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dimecres 15 d’abril de 2015 | Manuel
La reforma penal: frivolidad, desvarío y populismo punitivo

Manuel Cancio Meliá / Andrés García Berrio

De nuevo estamos ante una reforma penal de gran alcance. Incluso tras más de dos decenas de cambios en la legislación penal después de la aprobación del Código Penal de 1995, incluso en una época de legislación penal compulsiva -como la han calificado Díez Ripollés y Sáez Valcárcel-, la reforma aprobada por las Cortes ocupa una posición muy especial, que permite calificarla de histórica, tanto por el contexto político en el que se está produciendo como por el alcance de las modificaciones que introduce.

Las formas y la falta de consenso

En cuanto a lo primero, ante todo ha de destacarse que el proyecto está teniendo un desarrollo parlamentario sin precedentes. Presentado el anteproyecto en el año 2012 como iniciativa central del programa de acción del anterior ministro de Justicia, y después de muy variadas vicisitudes en su tramitación (con numerosos cambios sobre la marcha), al comenzar el invierno pasado, parecía claro que la reforma había sido pospuesta ad calendas graecas, empantanado e inactivo como estaba el proyecto: después de numerosas prórrogas del período de enmiendas, el nuevo ministro incluso llegó a decir hace tan sólo algunas semanas que no se llevaría a cabo, que únicamente algunos de sus elementos se llegarían a aprobar. De pronto, sin embargo, en enero, la reforma se reactivó a máxima velocidad, acelerando los trámites parlamentarios como nunca se había hecho en materia de legislación penal, sin que por parte del Gobierno se haya ofrecido explicación alguna de este repentino cambio de criterio – un silencio que abona la especulación de si no podrá tener algo que ver el estrepitoso fracaso de la gran reforma del sistema de incriminación del delito de aborto anunciada por el anterior ministro y sus posibles repercusiones políticas en este año de concentración electoral.

También llama poderosamente la atención el hecho de que la reforma se produzca con tanta proximidad temporal con las profundas modificaciones introducidas en el sistema penal español por la LO 5/2010, que supuso cambios muy importantes en la regulación penal española –recuérdese sólo que se introdujo la responsabilidad penal de las personas jurídicas–, sin que, como es obvio, haya habido tiempo (ni interés) para evaluar estos cambios a efectos de verificar qué orientación debería tener una nueva reforma, y sin que en ningún momento los promotores del proyecto hayan explicado cuáles son las razones que concurren para proponer los cambios que ahora se persiguen. En este sentido, está ausente el elemento mínimo que cabe exigir a cualquier legislador racional: que explique la necesidad de la reforma legal que emprende. En el caso del sistema penal español, es generalmente conocida una situación de anomalía máxima: teniendo España una tasa de delincuencia de las más bajas de Europa occidental –que, además, lleva años en descenso–, sin embargo, debido a los efectos de las reformas hechas desde 2003 al amparo del consenso entre los que han sido hasta ahora los dos grandes partidos de ámbito estatal, presenta al mismo tiempo la tasa de presos más elevada de Europa occidental, destacando especialmente el tiempo medio de estancia en prisión, que dobla al de los países europeos de nuestro entorno. Falla, entonces, el primer paso fundamental de cualquier legislación sensata: la justificación de la necesidad de la reforma.

Igualmente es extraordinario el absoluto desinterés que manifiesta la mayoría parlamentaria que sustenta al actual Gobierno por negociar nada con los demás grupos parlamentarios: con excepción del llamado “pacto antiyihadista”, al que el Gobierno ha logrado atraer al grupo parlamentario del PSOE (presentado de modo abiertamente fraudulento como enmienda –a pesar que nada había que enmendar, porque hasta el momento no se había planeado cambiar nada en la regulación de los delitos de terrorismo, ya modificados en 2010– del propio grupo parlamentario del PP a finales de diciembre, antes de los atentados de París), parece claro que después de la indolencia de los dos últimos años, las prisas del momento implican no negociar nada sustancial con los demás grupos parlamentarios. Uno de los cambios más importantes del sistema penal español desde 1977 va a ser sustentado solamente por una única fuerza política, por lo tanto.

Finalmente, aún siendo consciente del deterioro progresivo de la elaboración técnica de los textos legislativos penales en los últimos tiempos (piénsese en los proyectos de principios de los años 80, debatidos largo y tendido en diversos ámbitos y analizados en detalle en el marco de la sección de Derecho penal de la Comisión General de Codificación, que no se ha vuelto a reunir desde entonces), resultan llamativas las numerosísimas deficiencias estrictamente técnicas del texto actualmente en tramitación. En efecto, más allá de todo criterio político-criminal, hay muchos puntos en los que los completamente ignotos redactores del texto –no hay ningún jurista de ninguna rama de actividad que haya asumido paternidad ni directa ni indirecta del articulado– han entrado en conflicto con la lógica, la gramática, a veces incluso con la ortografía, lo que ha producido normas que resultan de difícil o imposible aplicación y que una tramitación parlamentaria de máxima celeridad no permitirá enmendar.

El fondo: cambios estructurales

En cuanto a lo segundo, el alcance, los contenidos de los cambios proyectados, el calificativo de “histórico” para el proyecto de reforma tampoco parece injustificado: por mencionar sólo alguno de los cambios más significativos, la reforma en trámite reintroduce, después de que fuera abolida en 1928 por el general Primo der Rivera, la cadena perpetua (bajo el extraño rótulo de “prisión permanente revisable”), a pesar de lo que dispone el art. 25 de la Constitución al ordenar que las penas han de estar orientadas a la reinserción social, y con un régimen de revisión mucho más rígido que el que existe en los países que conocen la pena de cadena perpetua en la Unión Europea. Aquí resulta muy extraño –al margen de la decisión en sí, rechazada por todos los grupos parlamentarios menos uno, el que sustenta al Gobierno– que este cambio fundamental, que no se justifica más que con alusiones genéricas a una supuesta demanda social de esta pena, se haga sin saber a qué situaciones debe responder, ya que el Gobierno ha dado hasta tres versiones distintas de cuáles son los delitos especialmente graves que necesitarían de esta nueva pena: mientras que el anterior ministro llegó a afirmar en repetidas ocasiones que sólo se aplicaría a los autores de homicidios terroristas, después del verano de 2013 había encontrado (gracias a una reforma ad hoc del delito de asesinato) otros supuestos en los que resultaba “imprescindible”.

En segundo lugar, destaca entre los cambios que la reforma incorpora la supresión de las faltas. En un poco frecuente alarde de apego al principio de intervención mínima, el anterior ministro argumentó que no tenía sentido que los tribunales penales –tan sobrecargados– se ocuparan de conflictos menores como los que son aprehendidos por las faltas, siendo más adecuado remitirlos a la jurisdicción civil o al Derecho administrativo sancionador. Examinado el modo en el que esta supresión se produce, sin embargo, por un lado, hay severas dudas de que sea correcto sustraer al conocimiento de los tribunales penales determinadas infracciones de lesiones o el homicidio por imprudencia leve – algo que favorece de modo claro a las compañías aseguradoras, sobre todo en el ámbito de la automoción. Y por otro lado, pronto se comprueba que la supresión de las faltas, en la mayoría de los supuestos, efectivamente se produce – pero porque se convierten en delitos (menos graves, eso sí): es decir, por ejemplo, que a partir de la entrada en vigor de la reforma, cualquier hurto menor podrá ser considerado delito, haciendo posible la detención y la imposición de una pena privativa de libertad, generando antecedentes penales… un inaudito endurecimiento encubierto para determinadas infracciones que contrasta con la enorme lenidad frente al delito fiscal, la financiación ilegal de partidos o los delitos de corrupción: se trata, por lo tanto, de un transparente fraude de etiquetas.

En tercer lugar, llama la atención en la reforma la completa reorientación de los delitos contra el orden público, mediante la cual –de nuevo, sin justificación alguna por parte del prelegislador– se abandonan conceptos largamente asentados en nuestra jurisprudencia y se introduce una regulación confusa y en muchos puntos completamente desproporcionada (se convierte, por ejemplo, en delito perturbar el orden en un local público, como, por ejemplo, mediante una protesta pacífica en una oficina bancaria); en suma, en un país sin problemas significativos de violencia en las manifestaciones públicas, se aprobará una regulación que no hay más remedio que calificar de autoritaria /1.

Finalmente, con el “pacto de Estado” entre PP y PSOE para combatir el terrorismo yihadista, tramitado separadamente, se alcanza el culmen de la frivolidad y de la falta de sentido común: por un lado, todas las conductas que constituyen la cadena de actos de los autores de estos delitos ya están tipificadas desde hace años, de modo que se introducen duplicidades y límites difusos entre distintas alternativas típicas; por otro, lo que se incorpora realmente como elementos nuevos no puede ser visto más que como aberrante en un Estado de Derecho: se cambia el concepto de terrorismo que han consolidado legislación y jurisprudencia, permitiendo ingresar en el ámbito del terrorismo conductas delictivas menores o incluso lícitas, y se pretende criminalizar la posesión de determinados textos o la lectura de determinadas páginas web: algo que puede servir para la represión simbólica propia de un “Derecho penal” del enemigo, pero que resultará obviamente contraproducente en el combate contra los terroristas –en lugar de potenciar la inteligencia policial–, llevando así el Estado el agua al molino de quienes dice querer combatir /2.

Es imposible mantener la ponderación, la mesura propia del jurista ante tamaña acumulación de desastres: a mi juicio, no hay más remedio que decir que esta reforma es un verdadero desvarío, alentado por mezquinos cálculos electoralistas, que mezcla una acusada frivolidad en las formas con un fondo de populismo punitivo que nos aleja considerablemente de Europa en materia penal.

En un movimiento de rechazo sin precedentes al proyecto –y además de muchas críticas no atendidas por parte del Consejo de Estado, el Consejo General del Poder Judicial o el Consejo Fiscal, cuando se les ha consultado respecto del ya lejano proyecto original–, más de sesenta catedráticos de varias decenas de Universidades públicas piden su retirada, o su derogación completa por parte del Parlamento que se elija a finales de este año /3, y el Grupo de Estudios de Política Criminal ha puesto en marcha –también, en una medida sin precedentes– una jornada de protesta en diversas Universidades españolas porque éste no es un Código Penal de todos /4 – es más, éste no puede ser el Código Penal de un Estado de Derecho, no es un Código Penal que quepa en la Constitución Española.

1 Vid. con más detalle aquí.

2 Cfr. un texto, suscrito por más de 130 juristas, en el que se detallan las diversas fallas del texto del “pacto”: http://www.ub.edu/dpenal/recursos/documents.html.

3 Vid. el texto íntegro aquí.

4 Cfr. NO HAY DERECHO. POR UN CÓDIGO PENAL DE TODOS. Comunicado del Grupo de Estudios de Política Criminal ante la reforma del código penal.

12/4/2015

Manuel Cancio Meliá es Catedrático de Derecho penal en la Universidad Autónoma de Madrid

Publicado en la revista El Notario del S. XXI, nº 60, 2015.

http://www.elnotario.es/?id=4051:la-reforma-penal-frivolidad-desvario-y-populismo-punitivo

http://www.eldiario.es/contrapoder/reforma_penal-populismo_punitivo_6_374872539.html


NO HAY DERECHO. POR UN CÓDIGO PENAL DE TODOS.

Comunicado del Grupo de Estudios de Política Criminal ante la reforma del código penal.

Ante la reforma penal emprendida por el Gobierno el Grupo de Estudios de Política Criminal considera necesario manifestar públicamente su rechazo tanto al contenido como a la forma.

Decimos que “no hay derecho” puesto que en esta reforma se da un salto cualitativo en el endurecimiento de la respuesta penal sin que exista ningún estudio riguroso previo de la situación del sistema penal español ni justificación racional para ello. Las tasas de población penada y penitenciaria en el Estado español son extremamente altas cuando las tasas de delincuencia son inferiores a la media europea. El endurecimiento de las penas no determina una mayor seguridad de las personas puesto que ésta depende en mayor medida de otros factores. El Código penal vigente contempla penas de duración superior a los cánones europeos, permitiendo ya en la actualidad cumplimientos de hasta cuarenta años de efectiva estancia en prisión. La introducción de la cadena perpetua como vértice del sistema de penas abandona dramáticamente cualquier finalidad de reinserción social y se utiliza exclusivamente con fines propagandísticos. Penas de mayor duración no suponen obtener mayor seguridad pero sí provocan, sin duda, supuestos de una crueldad absolutamente innecesaria. De la misma forma, la calificación como delitos de las infracciones hasta ahora consideradas como faltas representa una exacerbación de la respuesta penal injusta y desproporcionada.

Por otro lado, son muchos los preceptos en los que se opta por baremos de definición de conductas o de determinación de penas sumamente indeterminados, dejando a los Tribunales la tarea de definir las respuestas que deberían ser establecidas en sede parlamentaria. En esta línea las sucesivas referencias a un evanescente criterio de peligrosidad esconden un cambio de concepción jurídico penal que camina de juzgar el hecho y la culpabilidad del sujeto a pretender juzgar al propio sujeto, en línea con antiguas leyes de peligrosidad social de nefasto recuerdo.

En este sentido merecen destacarse especialmente, de un lado, el pacto PP-PSOE en materia terrorista donde -frente a medidas mucho más eficaces como la inteligencia, la cooperación o la política internacional- se huye al derecho penal, por un lado, tipificando conductas que ya eran consideradas delictivas con una clara finalidad exclusivamente propagandística, y por otro, difuminando el concepto de terrorismo, criminalizando la libertad de pensamiento, creando delitos de sospecha y conductas indeterminadas inaceptables en un Estado de derecho.

Por otro lado, la reforma penal – en sintonía con el Proyecto de Ley de Seguridad Ciudadana- criminaliza la protesta ciudadana con el fin de disuadir a los muchos colectivos de ciudadanos indignados de expresar públicamente su rebeldía contra una política que destruye los cimientos del Estado del bienestar y aprovecha a quienes en buena medida han provocado la crisis económica y siguen beneficiándose de ella. Un Estado democrático no puede asumir que el Derecho Penal se convierta en un instrumento de exclusión social, sanción de la pobreza y control indeterminado de la ciudadanía en manos de unos pocos.

A todo lo anterior hay que añadir los múltiples y variados errores técnicos de que adolece la reforma, puestos insistentemente de manifiesto no sólo por expertos en la materia, sino también por las más altas instituciones llamadas a pronunciarse -desde El CGPJ, al Consejo de Estado, pasando por el Consejo Fiscal-, cuyas opiniones no han sido atendidas en la medida en que merecían serlo. La precipitación en la reforma y la ausencia de otra justificación que no sea la mera propaganda determinan que nos veamos en la obligación de calificar el texto como muy deficiente técnicamente, lo que producirá sin duda problemas de interpretación y aplicación que derivan en mayor inseguridad de la ciudadanía sobre el espacio de actuación penal. Además, el Gobierno, sacando adelante a toda costa su reforma, ha ignorado esas voces y la del resto de Grupos Parlamentarios, olvidando que el consenso en materia penal forma parte inescindible de su legitimación intrínseca. “No es un Código penal de todos”.

ACTO CONJUNTO DE UNIVERSIDADES: 4 DE MARZO DE 2015


REFORMA DEL CÓDIGO PENAL Y POPULISMO PUNITIVO

¿Vamos hacia un derecho penal mínimo?

Andrés García Berrio

El Consejo de Europa ha recomendado a sus Estados integrantes que apliquen medidas alternativas a la pena privativa de libertad para los delitos menores, tales como las suspensiones condicionales de la pena, los trabajos en beneficio de la comunidad y medidas de libertad vigilada. Dicha recomendación se plantea como solución al fuerte hacinamiento existente en las cárceles europeas, ya que la ocupación media de las mismas es del 98%. El índice de densidad en las prisiones oscila entre índices del 85,80% de Estados como Holanda y el 145,40% de Italia.

Una recomendación imprescindible en un momento en el que los sistemas penales, en el actual contexto socioeconómico, giran hacia modelos de Derecho penal máximo, como el que inspira la reforma del Código Penal español. Acompañar la retirada del Estado social de la mano de la expansión del Estado penal es un fenómeno reiterado en momentos de extensión de las tesis del neoliberalismo. A pesar de que dicha recomendación deja entrever los problemas endémicos de los sistemas penales y penitenciarios contemporáneos, tan sólo se fundamenta en argumentos ciertamente superficiales, aunque no por ello faltos de importancia, como lo es el índice de saturación de las prisiones.

Los sistemas penales contemporáneos tienen como común denominador la pena privativa de libertad como pena hegemónica. El Derecho penal liberal ha pretendido afrontar fenómenos sociales tan distantes como los homicidios, los robos, el tráfico de drogas, la corrupción o las agresiones sexuales con una misma fórmula. Detener a la persona que lo ha cometido y privarla de libertad por tiempos variables en función del delito, y del “comportamiento” de la persona en la aplicación de la pena. Mediante este sistema se ha pretendido apartar de la sociedad a las personas peligrosas, que éstas no vuelvan a hacer aquello por lo que fueron condenadas, y que el resto de la sociedad desista en su intento de hacer lo mismo.

Sin embargo, dicho modelo, ni en su vertiente más resocializadora ni en su vertiente más retributiva, ha logrado los objetivos para los cuales fue pensado. Es por ello que quizá esté llegando el momento de abordar el problema social de fondo, que no es otro que plantear si la privación de libertad de las personas realmente es útil para abordar los diferentes fenómenos sociales que se pretenden evitar. La máxima “para todo cárcel y cuantos más años mejor” solamente se fundamenta bajo un modelo cultural basado en la venganza y el castigo, y bajo sistemas políticos que, incapaces de lograr los objetivos que se pretenderían lograr, deciden sumarse al carro del populismo punitivo.

Privar de libertad no solamente no ha ayudado a reducir el número de personas con una experiencia problemática de adicción a las drogas, ni a descender el número de robos o hurtos, o el número de agresiones sexuales o el de homicidios, sino que, en mucho casos, además de generar un profundo sufrimiento a las personas y a sus entornos, ha ayudado a que se cronifiquen. Cada uno de estos fenómenos sociales se fundamenta en unas causas diferentes y habrá que analizarlos por separado para buscar posibles soluciones para cada uno de ellos, pudiendo o no pasar algunas de las mismas por el sistema penal.

Un ejemplo: los problemas de drogrodependencia. Un país: Holanda. En este país se están aplicando penas diferentes a la privativa de libertad en mayor medida que en el resto de Estados, se imponen penas más cortas y se ha establecido un proceso de legalización de alguna de dichas sustancias. Esto ha hecho que sea uno de los países europeos con un índice de presos más bajo, 85 habitantes por cada 100.000. En ese mismo índice, el Estado español cuenta con 150 y Cataluña con 135, mientras que Estados Unidos supera el índice de 700. Y sin embargo, ¿hay mayores problemas de drogodepedencia en Holanda que en el Estado español y EE UU? El Informe Europeo sobre Drogas del Observatorio Europeo de las Drogas y la Toxicomanía indica que el porcentaje de jóvenes adultos que consumen cannabis en Holanda es la mitad que en el Estado español y el de cocaína es una cuarta parte. Esto es tan sólo un pequeño ejemplo que puede ayudar a romper la hegemonía cultural de la pena privativa de libertad como remedio para todo.

El camino hacia un sistema de Derecho penal mínimo es complicado en el actual contexto económico y político. No obstante, es imprescindible que quienes trabajamos desde los movimientos sociales, las asociaciones y la academia por construir otro modelo de sistema penal radicalmente diferente al actual comencemos a construir un camino práctico, factible y cargado de argumentos.

30/5/2014

Andrés García Berrio, del Observatori Penal y els Drets Humans

+ Info:

Bases teóricas del "nuevo" derecho penal schmittiano: el derecho penal y procesal penal del "enemigo". Guillermo Portilla Contreras

La prisión permanente revisable o el ejercicio populista del derecho.
Naiara Rubio. Preocupa también constatar una tendencia hacia el progresivo abandono del principio de culpabilidad a favor de inconcretos parámetros de peligrosidad o, lo que es lo mismo, la obligación de rendir cuentas no por lo que se ha hecho, sino por lo que se puede llegar a hacer. La prisión permanente revisable es sintomática de la concepción ideológica de sus promotores, acostumbrados a tratar a los ciudadanos como delincuentes potenciales.

Pero no es tan problemática la naturaleza jurídica de la pena como su letra pequeña, la manera en que van a aplicarse sus sucesivas revisiones. Con la permanente sombra del oportunismo político sobre nuestras cabezas, cabe temer que la seguridad jurídica y la confianza en la norma dejen paso a la incertidumbre acerca de los criterios que regirán esas teóricas reevaluaciones de la pena. ¿Podemos afirmar que no responderán a coyunturas y motivaciones electoralistas, al interés de uno u otro partido, a simples razones de conveniencia? La aplicación de la ley no debe responder a motivaciones distintas a las estrictamente jurídicas, pero el reiterado uso de la justicia como moneda de cambio política es una realidad que no puede ser obviada.

Prisión permanente revisable: populismo punitivo en estado puro. Albert Sales

Aranda et al. 2005. El Populisme Punitiu: Anàlisi de les reformes i contra-reformes del Sistema Penal a Espanya (1995-2005). Observatori del sistema penal i els drets humans. Universitat de Barcelona.

Ni la delincuencia aumenta ni el código penal español es blando. Albert Sales


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